:: بازدید امروز : 2367
:: باردید دیروز : 135
:: بازدید هفته : 20154
:: بازدید ماه : 33597
:: بازدید سال : 78852
:: بازدید کلی : 912257

پایان نامه انتخاب قانون حاکم برتر در تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا

نوشته شده توسط : admin

طرح بحث:

گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای خرید و فروش بین‌المللی کالا» است.

از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند.

با توجه به توضیحات فوق که به شرح و تفصیل کامل آن می پردازیم، این بخش به دو فصل کلی تقسیم شده است: در فصل اول؛ انواع تئوری و مکاتب قانون حاکم بر قرارداد و در فصل دوم، چگونگی تعیین قانون حاکم بر قرارداد مورد بررسی قرار می گیرد.

فصل اول: انواع قانون حاکم بر قراردادها

همانطور که گفته شد در این فصل انواع تئوری ها و مکاتب موجود بر قانون حاکم بر قراردادها که شامل سه گفتار می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول: مکاتب اصیل و قدیمی

بند اول: حاکمیت اراده

اصلي ترين و قديمي ترين مكتبها (اصل حاكميت اراده) در قراردادها مي باشد. به نظر عده اي از نويسندگان قانون حاكم بر قرارداد را طرفين تعيين مي كنند. يعني اراده طرفين قرارداد است كه همانطور كه قرارداد را منعقد مي كنند و شروط آن را طرفين معين مي سازند مسئله قانون حاكم بر قرارداد نيز جزء شروط قرارداد بوده و دليل ندارد كه اگر طرفين با تراضي قانون حاكم بر قرارداد را تعيين نموده اند مانعي وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاكمت اراده وجود دارد پس قانون حاكم بر قرارداد را نيز طرفين با توافق انتخاب مي نمايند.

چنانكه قبلاً هم بيان كرديم، بحث حاكميت اراده در تعارض قوانين براي نخستين بار در قرن شانزدهم ميلادي مطرح گرديد. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید كه «چون قرارداد مخلوق اراده طرفين قرارداد است و در واقع نوعي محدوديت ارادي حقوق متعاملين مي باشد، لذا منطق حقوقي ايجاب مي كند كه طرفين قرارداد بتوانند آزادانه هر قانوني را كه مناسب مي دانند بر قرارداد خود حاكم سازند» بايد توجه داشت كه اصل حاكميت اراده به دو جزء تقسيم مي شود: نخست آنكه طرفين قراداد حق دارند آزادانه قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب نمايند و ديگر آنكه هرگاه قانون صلاحيتدار را صريحاً انتخاب نكرده باشند بايد ديد ضمناً صلاحيت قانون خاصي را قبول كرده اند يا نه و به عبارت ديگر بايد «اراده ضمني» آنها را جستجو كرد. نظريه حاكميت اراده هم از لحاظ عملي مورد انتقاد واقع شده است: مي گويند دادن حق انتخاب قانون صلاحيتدار به طرفين قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهيل مي كند و دومين انتقادي كه از نظريه حاكميت اراده شده آن است كه اين نظريه منجر به عدم اطمينان مي گردد زيرا در اغلب موارد طرفين قانون صلاحيتدار را تعيين نمي كنند و معلوم نيست در چنين مواردي چگونه مي توان با كنجكاوي در باب اراده ضمني آنان قانون مورد نظرشان را تعيين كرد چه يافتن قصد آنان (بر فرض كه چنين قصد مشتركي وجود داشته باشد) جنبه قطعي ندارد و ممكن است منجر به نتايج خودسرانه گردد.

بند دوم: عرف و عادت

عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،^{^[1]}بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است،^{^[2]} چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد.^{^[3]} از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی)^{^[4]} روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند.^{^[5]} همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.^{^[6]}

اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.^{^[7]}

به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.^{^[8]}

لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»^{^[9]}

در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد 2 خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود^{^[10]} ماده 5 مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.»^{^[11]} در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.

حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»^{^[12]}

اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده 9 آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده 9، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده 9 کنوانسیون قابل استخراج می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفين ملزم به رعايت هر عرف تجاري توافق شده و هر رويه اي هستند كه بين خود برقرار ساخته اند. طرفين ملزم به رعايت عرفي تجاري هستند كه در تجارت بين المللي، از سوي طرفين در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده اي شناخته شده است و بطور منظم رعايت مي شود، مگر در موردي كه اعمال چنان عرفي غيرمتعارف باشد.»[13]