مقایسه ضمانتنامه مستقل با ضمان تجاری

در قانون تجارت ضمان به صورت ضم ذمه پذیرفته شده است، یکی ضمان ذمه طولی و دیگر ضمان ضم ذمه عرضی است، باب دهم قانون تجارت مقررات ضمان ضم ذمه را تشریح کرده است:

ضمان ضم ذمه طولی مطابق ماده ۴۰۲ قانون تجارت به این صورت است: «ضمان وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد».

مطابق این ماده ضمان به صورت طولی برقرار شده، با این مفهوم که باعث انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی شود، بلکه فقط ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می شود، یعنی پس از منعقد شدن عقد ضمان، هم مدیون اصلی همچنان مدیون است و هم ضامن از لحظه انعقاد، مسئول تعهد مضمون عنه خواهد بود، اما با این شرط که مضمون له برای دریافت طلب خود بدواً به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع حق رجوع به ضامن را پیدا می کند. این ضمانت یک تعهد کتبی است در صورت سکوت طرفین نسبت به شرایط و جزئیات این ضمان همان شرایط تعهد اصلی را دارا خواهد شد و امکان استناد به ایرادات موجود در قرارداد اصلی برای طرفین امکان پذیر خواهد بود[۱].

همانطور که گفته شد نوع دیگر ضمان مقرر در این قانون، ضمانت تضامنی است که ماده ۴۰۳ قانون تجارت آن را تشریح کرده است:

«کلیه مواردی که به موجب قانون یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می تواند  به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا بعد از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.

تفاوت میان ضمان های مذکور با ضمان ضم ذمه ساده در ترتیبی است که برای مراجعه مضمون له به ضامن مقرر شده است. در نوع اولی همانگونه که توضیح داده شد، مضمون له موظف است که ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و تعهد یا دین را از او مطالبه کند، در صورت عدم وفای به دین و تعهد این حق برای او ایجاد می شد که به ضامن مراجعه کند. ولیکن در ضمان تضامنی رجوع به مدیون اصلی ضرورتی ندارد و مضمون له می تواند به هر کدام از ضامن یا مدیون اصلی مراجعه کرده و طلب و وفای به عهد را از او بخواهد.

تنها تفاوتی که میان ضمان قانون مدنی و ضمان قانون تجارت است، در آثار این دو نوع ضمان است به این صورت که اثر ضمان مدنی نقل ذمه است و اثر ضمان تجارت ضمه ذمه است و سایر اوصاف کاملاً مشابه همان ضامن مدنی می باشد. اما در مورد ضمانت نامه های بانکی و ضمانت در قانون تجارت تفاوت های وجود دارد که به آن می پردازیم.

بندالف: استقلال و تبعیت

ضمان تجاری هم مانند ضمان مدنی یک تعهد تبعی است. شرایط و ویژگی های ضمان تجاری با توجه به عقد اولیه تعیین می شود و در صورت عدم تعیین همچنان پیرو آن خواهد بود. این در حالی است که تعهد بانک در ضمانت نامه بانکی همانطور که مذکور افتاد کاملاً یک تعهد مستقل از قرارداد پایه یا قرارداد اصلی است که حدود و شرایط آن کاملاً در متن ضمانت نامه قید می گردد و به طور واضح و کاملاً روشن باید توضیح داده شود.[۲]

بندب: نقش ضامن

ضمان قانون تجارت یا همان ضمان ضم ذمه باعث می شود که مضمون و ضامن هر دو در مقابل دینی واحد متعهد شوند، این در حالی است که در ضمانت نامه بانکی جهت تضمین اجرای تعهد، ضمانت خواه متعهد می شود، در صورتی که تعهد متفاوت از تعهد ضمانت خواه است. صدور ضمانت نامه بانکی سبب نمی شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، همانطور که ضمانت خواه مستقیماً مسئول تعهد بانک در ضمانت نامه نیست، بلکه یک تعهد مستقل را ایجاد کرده است مبنی بر اینکه در صورت مطالبه ذی نفع و عندالزوم ارائه اسناد مشخص مبلغ معینی را به وی بپردازد[۳].

در قانون مدنی و تجارت وفای به عهد و پرداخت وجه ضمانت مسئولین دین را بری می کند و تفاوتی نمی کند که توسط ضامن یا توسط مضمون عنه پرداخت شده باشد . در حالی که در ضمانت نامه بانکی تعهد  منحصراً تعهد بانک است و پرداخت وجه ضمانت نامه توسط مدیون یا متعهد قرارداد پایه باعث برائت بانک نمی شود. سایر تفاوت های مقرر در ضمان مدنی و ضمانت نامه بانکی در خصوص ضمان تجاری نیز جاری است. هرچند این سند شامل قانون تجارت باشد اما حاصل عرف تجاری و رویه بانکداری است  و دارای شرایط خاص خود می باشد و نباید آن را حتماً در قالب یکی از عقود سنتی برد و از خصوصیات و ویژگی های مورد نیاز زندگی امروز غافل شد، باید معتقد بر این بود که ضمانت نامه های بانکی یک پدیده جدید است که آثار و ویژگی های خاص خود را دارد و باید آن را در زمره عقود غیر معین بدانیم که اعتبار خود را از رویه های تجاری بین المللی بدست می آورند.

به راحتی می توان گفت تمامی کشورها ضمانت نامه بانکی را یک قرارداد جدید و در زمره عقود غیر معین به حساب می آورند ، اصولاً قواعد حاکم بر ضمانت نامه ها نشأت گرفته از توسعه و اصلاح قواعد در خصوص نهادهای مشابه است و تأکید بر فراملی بودن ضمانت نامه صرفاً به این خاطر است که با ضمانت نامه های بانکی مورد استفاده در تجارت بین المللی نباید دقیقاً همانند نهادهای ملی برخورد کرد بلکه باید آن ها را در سطحی فراملی ارزیابی نمود و در اعمال قواعد حقوق ملی نسبت به آن ها ویژگی های خاص ضمانت را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد ضمناً باید از اعمال اصول و قواعد مغایر با عرف و رویه تجاری بین المللی نسبت به این ابزار خودداری نمود[۴].

گفتار دوم: تعریف قراردادهای بین المللی و معاهدات بین المللی و بررسی وجوه تمایز آنها از یکدیگر:

آنچه قبل از ورود به ماهیت ضمانت نامه ها ضروری می نماید لزوم تفکیک قرار دادهای 
بین المللی از معاهدات بین المللی است، در ادبیات حقوقی کشورمان در استعمال قرار دادهای بین المللی و معاهدات بین المللی غالباً تفاوتی قائل نمی شوند.

دیده شده که حتی علمای علم حقوق هم بعضاً بین این دو تمیز قائل نمی شوند و بدون توجه و تمرکز به این مسئله که هر کدام دارای معنا، مفهوم و ماهیت متفاوت و دارای ساختاری جداگانه هستند از این دو واژه به جای یکدیگر استفاده می کنند.

مبحث اول: تعریف قراردادهای بین المللی

«قرار داد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر در خصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود[۵].» اصولاً قرار دادی که موجب تعهد یا تعهداتی باشد، عقد خوانده می شود که، این عقد می تواند راجع به موضوعاتی مختلف باشد مانند ایجاد حق، اسقاط حق، انتقال حق و یا …..

قرار دادهای بین المللی اساساً تحت حکومت قواعد و مقررات حقوق مدنی بوده و تابع آن هستند و وصف بین المللی آنها ناظر به دو مسئله می تواند باشد، یکی اینکه طرفین این قرارداد ملیت متفاوتی دارند، یا این که محل انجام قرارداد در کشور دیگر است. قراردداهای مذکور علی رغم ویژگی های ذکر شده نوعاً به حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نمی کند و تابع ضوابط حقوق بین المللی عمومی نیز نخواهند بود[۶]. قراردادهای بین المللی به رغم وجود عنصر خارجی و خصوصیت بین المللی تابع مقررات حقوق مدنی (داخلی) خواهند بود، به این صورت که این قراردادها موضوعاً به تعهداتی نظیر انتقال کالا و یا خرید و فروش میان اشخاص، اعم از حقیقی یا حقوقی یا سازمان دولتی در دو یا چند کشور مختلف مربوط می باشد، اما تابع قانون مدنی کشور خاصی بوده و ارتباطی با حاکمیت کشورها پیدا نمی کند.

به عنوان مثال: دیوان بین المللی دادگستری در دعوی شرکت نفت ایران و انگلیس در خصوص قرارداد آوریل ۱۹۳۳ منعقده بین شرکت نفت ایران و انگلیس، قرار داد اعطای امتیاز را بین دولت و یک شرکت خصوصی خارجی تلقی کرده و در رای اصراری خود ادعای انگلیس را مبنی بر لزوم تلقی آن به عنوان یک معاهده بین المللی مردود خوانده و حکم خود را له ایران صادر کرد.

پس آن چه نتیجه گرفته می شود این است که؛ قرار داد داخلی که شامل قانون مدنی   می شود تفاوتی اساسی از لحاظ آثار حقوقی ماهیت و کیفیت با قراردادهای داخلی ندارد و اینکه بین المللی تلقی می شود به لحاظ یک عنصر خارجی مثل تابعیت های متفاوت، موضوع قرار داد و یا محل انجام است و ارتباطی با حاکمیت دولت ها که موضوع اصلی حقوق بین المللی است ندارد۲.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 362